一、经营主体之间是否构成竞争关系？
二、经营主体的合法权益是否受到实际损害？
(相关资料图)
（一）涉案数据是否具有合法性基础？
（二）经营者对涉案数据的相关权益是否受到损害？
三、被诉行为是否具有不正当性及可责性？
（一）行为性质上，是否违反了诚实信用原则及商业道德？
（二）行为后果上，是否扰乱了市场竞争秩序并损害了消费者利益？
四、小结
数据作为数字经济的新型生产要素，已经成为各大企业竞争优势所在。市场主体通过收集、分析和利用大量的数据，以提高运营效率、创新产品和服务、优化市场营销策略等方面取得竞争优势。因此，各企业对于数据的保护和争夺已经改变了传统的商业模式和竞争格局，继而对反不正当竞争规制提出新的挑战。从现有的司法实践看，数据不正当竞争涉及个人信息、商业秘密、企业运营、用户点评、移动社交多重领域，不仅涉及互联网企业，而且包括众多科技公司。数据作为互联网平台经营竞争的核心成分，可以预见，未来数据不正当竞争纠纷的范围和数量在技术的发展中将会不断上升。
司法实践中，涉及数据的不正当竞争行为，当前主要依据《反不正当竞争法》第二条进行规制。该条款系反不正当竞争法的一般条款，通常情形下，适用该条款应满足以下四个要件：
一是经营主体之间存在竞争关系；
二是现有法律尚未对该种竞争行为作出特别规定；
三是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
四是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。
本文结合司法实践中涉数据相关竞争行为的特点，对涉数据不正当竞争行为的认定要点探析如下：
针对竞争关系的判定，在传统商业运营模式中，平台企业经营模式、经营领域相同往往会被认定为构成直接的竞争关系。而在涉互联网的商业模式中，由于互联网领域竞争形势的多样化，竞争关系的认定产生了较大的变化，已不仅仅局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，行业界限的区分也日益模糊。该模式的竞争方式主要表现为通过争夺消费者注意力获取竞争优势，实现经营利益，即使经营者之间的经营范围不同、不存在直接的竞争关系，也可能因破坏其他经营者的竞争优势而被认定存在竞争关系。由此可知，在涉互联网涉数据领域的商业模式中，即使经营领域不相同，如果竞争所依赖的核心优势，如用户数据、消费者注意力等相似，也可能构成间接竞争关系。
最高法院在百度公司诉奥商网络公司一案中，将竞争关系界定为：“如果在市场竞争中一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则可以肯定二者之间存在竞争关系。[1]”这表明了法院对于竞争关系的认定秉持宽泛的态度，从我国法院对认定竞争关系的总体趋势来看，已经从狭义竞争关系过渡到广义竞争关系，这与市场竞争和商业模式的发展是相同步的。[2]
因此，在当下的数据不正当竞争中，对于竞争关系的判定，法院大多选择广义竞争关系的认定方式，即只要数据抓取的行为可能损害被抓取者的核心竞争利益，且抓取者可以基于抓取行为获得现实的或者潜在的利益，则可以认定二者具有竞争关系。
（一）涉案数据是否具有合法性基础？
在涉数据不正当竞争纠纷中，数据合法性前置审查是法院审理案件不可或缺的必经流程。由于存在非法收集数据、数据操控、数据刷量、数据污染以及破坏他人技术措施获取保密数据等问题，故并非所有进入商业活动的数据都一定能得到反不正当竞争法的保护。因此，在审查是否构成不正当竞争行为之前，法院会先对权利人收集并使用数据的行为是否正当进行审查。
在审查数据合法性基础时，个人信息安全与国家安全的位阶通常高于数据权益保护，通过违反法律强制性规定的方式获取的数据，无法通过反不正当竞争法获得竞争利益的保护。 除个人信息数据及国家安全数据之外，企业获得数据均需符合“三重授权原则”，即“用户授权+平台方/企业授权+用户授权”。
具体而言，是指在开放平台对用户数据第一次收集、使用时需要获得用户的授权，这是第一重授权；在第三方应用通过开放平台间接获取用户数据时需要获得平台方的授权，这是第二重授权；最后，此种间接获取数据的形式还需要再次获得用户的授权。
若对数据进行抓取收集时并未遵守“三重授权原则”，则将面临承担民事责任、行政责任或刑事责任的风险，经营者所抓取的数据也将因不具备合法性基础而无法被纳入反不正当竞争法的保护范围。例如，在淘宝诉美景案[3]中,法院认为淘宝收集用户信息的行为没有违反个人信息保护法律的相关规定,以此认定这是保护淘宝相应数据产品合法权益的前提。因此，在涉数据的不正当竞争案件中,判断数据收集行为本身的合法性往往成为论证链条的第一环节,属于前置要件。
（二）经营者对涉案数据的相关权益是否受到损害？
1. 涉案数据是否具有商业价值?
所谓商业性价值，是指通过数据控制者的长期经营积累及对数据专门的分析整合后，相关数据所产生的对应经济价值。一般而言，数据可以分为两种形态：一种是单一原始数据个体，另一种则是数据资源整体。
就单一原始数据个体而言， 其无法独自产生商业性价值，数据控制者只能依附于用户信息权益，依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。企业使用其他主体控制的单一原始数据只要不违反“合法、必要、征得用户同意”原则，一般不被认定为侵权行为，数据控制主体对此也无相应的赔偿请求权。[4]
而就数据资源整体而言， 其系由数据控制主体方经过长期经营积累聚集而成，能够给数据控制主体带来开发衍生产品获取增值利润和竞争优势的机会，具有商业性价值，数据控制主体对此享有占有、使用、收益、处分的独立财产性利益和竞争权益。[5]
根据特性的不同，数据资源整体又可细分为直接价值类数据和间接价值类数据：
直接价值类数据，是指通过对用户的浏览搜索、添加收藏等行为操作产生的行为痕迹进行深度挖掘分析、过滤，形成对平台运行、竞争具有利用价值的衍生数据。[6]在涉直接价值类数据的不正当竞争案件中，数据通常是作为产品的部分或全部直接提供给消费者，此类数据具有直接的商业价值，属于企业的现实财产权益。例如，在淘宝诉美景案[7]中，法院认为：“‘生意参谋’数据产品将巨量枯燥的原始网络数据通过一定的算法过滤，整合成适应市场需求的数据内容，形成大数据分析，并直观地呈现给用户，能够给用户全新的感知体验，其已不是一般意义上的网络数据库，已成为网络大数据产品。”对于此种侵害直接价值类数据产品将他人市场成果直接为己所用的行为，法院认定属于不劳而获的“搭便车”行为，构成不正当竞争。
现有的涉数据不正当竞争案件中，所涉及的数据更多的为间接价值类数据。所谓间接价值类数据，是指企业并非因数据本身获得直接经济收益，而是通过获取流量、广告收入等方式进行综合盈利。例如，在腾讯诉搜道、聚客通案[8]中，法院认为：“就数据资源整体而言，因系网络平台方经过长期经营积累聚集而成，且能够给网络平台方带来开发衍生产品获取增值利润和竞争优势的机会，网络平台方应当就此享有竞争权益。”对于此种侵害间接类数据的行为，法院认定若获取数据的行为实质性损害了经营主体对于数据资源享有的竞争权益，则构成不正当竞争。
2. 被诉侵权行为是否构成实质性替代?
在涉数据的不正当竞争案件中，由于数据抓取行为本身造成的损害后果较为隐蔽，大多数情况并不会直接对数据被抓取方网络产品或服务的正常运行造成影响。因此，在此类案件中，法院在判定被诉侵权行为是否损害经营者利益时，会着重考量被诉侵权行为是否造成对经营者的实质性替代。
所谓实质性替代，是指经营者利用信息或者数据提供的相关产品或者服务之间具有实质性替代关系 。 在涉数据的不正当竞争中，实质性替代具体指数据使用者在未投入劳动的情况下，使用数据收集者具有商业性价值的数据集合、篡取商业机会、挤占对方市场的行为。本质上，可将实质性替代行为理解为一种利用他人现有商业成果增强自身竞争优势的“搭便车”行为。
实质性替代标准的判断包含三个方面的内容： 在权益基础上， 要求数据收集者对数据具有实质性投资且数据条目达到实质性数量； 在行为要件上 ，考察数据使用者对数据是否具备实质性创新贡献、是否遵从“最小、必要”原则、是否符合职业者的正常行为标准； 在结果要件上， 数据使用行为需要兼有对其他经营者的实质性损害以及对竞争秩序的破坏。[9]需要注意的是，这里的实际损害是指数据使用行为损害了数据收集者的核心竞争力，损害核心竞争力意味着对经营者赖以生存的关键业务、商业模式造成威胁或破坏，导致其正常经营活动受到影响。
（一）行为性质上，是否违反了诚实信用原则及商业道德？
对于涉数据的竞争行为是否违反诚实信用原则及商业道德的判断， 一方面， 需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点； 另一方面， 要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。因为，只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。但这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观地审查行为是否违反了诚实信用原则及商业道德。
以评判违反robots协议抓取数据的行为是否具有不正当性及可责性为例，并非违反robots协议抓取数据的行为皆属于不正当竞争行为，而是应当首先对权利人所设置的robots协议是否具有合理、正当的理由进行判定。只有权利人设置的Robots协议具有合理正当理由的情况下，违反robots协议的行为才可能构成不正当竞争行为。反之，针对违法设置robots协议的行为，该非法设置robots协议的行为本身亦可能构成不正当竞争。
在奇虎诉百度不正当竞争案[10]中，法院对设置robots协议的合理、正当理由进行了明确，法院认为以下理由皆属于设置robots协议合理、正当的理由：
①出于保护受访网站的内部信息或敏感信息的需要；
②出于维护受访网站正常运行的需要；
③出于保护社会公共利益的需要。
在字节跳动诉微梦创科案[11]中，法院认为：“在判断robots协议对于网络机器人限制行为的正当性时，其核心在于保护网站经营者的自主经营权与维护其他经营者利益、维护消费者权益、维护竞争秩序之间的平衡。”法院还进一步对设立robots的正当性予以肯定，认为“robots协议已经成为维系企业核心竞争力、维序市场有序竞争的一种手段，在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对其他网络机器人的抓取行为进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。”
（二）行为后果上，是否扰乱了市场竞争秩序并损害了消费者利益？
法院在判定涉数据竞争行为是否具有违法性及可责性时，同时会重点考量该行为后果是否扰乱市场秩序及损害消费者利益。关于扰乱市场竞争秩序，具体表现为不正当竞争行为打击数据研发者的研发积极性、降低企业的投资热情、破坏正常的行业生态、引发恶性的市场竞争，进而阻碍行业的发展和创新。关于损害消费者利益，则主要表现为减损消费者基于数据产品和服务所享有的社会便利和福利以及减损用户个人信息数据的安全程度这两个方面。例如在亿度慧达诉学而思案[12]中，法院认为：“从长远看，学而思公司的行为将逐步降低大数据行业研发者进行技术创新和投入的积极性，破坏竞争秩序，阻碍大数据行业的正常、有序发展，并最终造成消费者基于大数据产品和服务所享有的社会福利的减损，扰乱了公平、有序的市场竞争秩序，构成不正当竞争。”
在当前数据赋权尚未形成体系化的环境下，《反不正当竞争法》在保护数据权益方面起着重要的作用。随着技术的不断进步，数据获取和利用的方式也将被不断创新，因此，在涉数据的不正当竞争认定中，仍需结合案件具体特征进行针对性的动态调整。未来，随着立法体系及司法认定规则的不断完善，我们相信数据权益将会得到更好的保护，数字经济也将更加有序良性的发展。
注释（上下滑动阅览）
【1】参见最高人民法院指导案例45号。
【2】参见周樨平：《数据抓取的不正当竞争认定规则研究》，载《南大法学》2023年第2期。
【3】参见杭州中级人民法院（2018）浙01民初7312号民事判决书。
【4】参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号民事判决书。
【5】参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期。
【6】参见仲春：《数据不正当竞争案件的裁判规则》，载《人民司法》2019年第10期。
【7】参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。
【8】参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号民事判决书。
【9】参见李勇：《数据不正当竞争行为的实质性替代标准》，载《中国流通经济》2023年第6期。
【10】参见北京市高级人民法院 (2017)京民终487号民事判决书。
【11】参见北京高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。
【12】参见北京知识产权法院（2020）京73民终3422号民事判决书。
作者：贾常巍 周惠珍
编辑：Eleven